Análisis de legalidad del "pase sanitario"

Análisis Decisión Administrativa N°1198/2021 

I.- Introducción.

Como consecuencia del dictado de la Decisión Administrativa N° 1198/2021, nos hemos propuesto realizar un breve abordaje del tema, con el fin de determinar el alcance e impacto que la aplicación de la misma provocaría en la Provincia de Mendoza.

Corresponde aclarar que las decisiones administrativas encuentran su génesis en la reforma constitucional de 1994, y son introducidas en la República Argentina a través del Decreto N° 977/95, por el cual se regla el accionar del Poder Ejecutivo Nacional y el funcionamiento de la institución Jefe de Gabinete (arts. 100 y 101 CN).

Concretamente, el artículo 7° del referido Decreto dispone: "Los actos y reglamentos que emita el Jefe de Gabinete de Ministros en ejercicio de sus atribuciones constitucionales se denominarán "Decisiones Administrativas", los que deberán contar con el referendo y legalización del Ministro secretario del ramo al cual la medida se refiera. Todas las decisiones administrativas serán puestas en conocimiento del presidente de la Nación en virtud de lo preceptuado por el artículo 99 inciso 1, de la constitución Nacional, por conducto de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación."

II. Contexto de la norma

Con fecha 10 de diciembre de 2021, ha sido dictada la Decisión Administrativa N° 1.198/2021, firmada por el Dr. Juan Luís Manzur y la Dra. Carla Vizzotti, con el objeto formal de introducir el "Pase Sanitario" en todo el ámbito territorial de la República Argentina.

Transcurridos veinte meses desde la declaración de emergencia por la Pandemia Covid-19, luego de la implementación de las medidas de "ASPO", "DISPO", etc.; la manifiesta indiferencia a los esfuerzos y sacrificios de la sociedad argentina, vilipendiados por actos tales como el festejo de cumpleaños de la Primera Dama, funerales y actos multitudinarios; la introducción tardía de un programa de vacunación gratuito y voluntario; la creación paralela del denominado "Vacunatorio VIP"; y la falta de aprobación legislativa de numerosos decretos de necesidad y urgencia dictados durante el año 2021; parece indicar que a través de esta modalidad de decisión administrativa se procura la implementación de un nuevo mecanismo de contralor ciudadano, so pretexto de la pandemia COVID-19.

La incorporación del "Pase Sanitario", cuya obtención depende necesariamente de una base de datos provista y administrada por el Gobierno Nacional y que además requiere de la utilización de la app "CuidAr", genera fuertes resquemores sobre la efectiva y libre disponibilidad de dicho pase, pero quizás y mucho más importante aún, hace vislumbrar una plausible afrenta al libre albedrío de los ciudadanos, frente a la posibilidad latente de un ciberpatrullaje gubernamental.

Como sostiene con gran lucidez García Pullés, la eficacia de la potestad sancionadora se refleja en la capacidad de imponer perjuicios que se presentan como menos graves e inducen a disminuir los reparos mantenidos frente a normas de carácter penal. Y este territorio, en la oscuridad de los límites que otras batallas impusieron al poder, se muestra como sumamente eficaz para ir diseñando un modelo de vida individual y social acorde a la utilidad del biopoder y alejado de la biodignidad que debería presidir, como nota distintiva, una organización social moderna, a saber: la juridicidad. Por eso, no es usual que quienes menos alientan las libertades y exhiben con crudeza la importancia de resolver los riesgos sociales exijan más atribuciones y reduzcan las limitaciones y parapetos a este tipo de potestades.1

III. Marco Legal de la Decisión Administrativa

La decisión Administrativa analizada es abiertamente violatoria del artículo 121 de la Constitución Nacional que en su primer parte reza: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal..." El artículo citado debe ser complementado con el artículo 123 de la Carta magna, que reza: "Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".

La implementación o no de un pase sanitario fundado en haber recibido o no la vacuna contra el COVID-19, es una medida de carácter administrativo y por ende es facultad no delegada por las provincias al gobierno federal.

Los artículos citados se fundan en el Principio de Subsidiariedad, que en el caso particular implica que las medidas que pueden ejecutar los municipios no las ejecute la provincia, y las medidas que pueden ejecutar las provincias no las ejecute la Nación.

Podría interpretarse que estamos frente a un caso de "delegación legislativa", la cual ha sido definida como la habilitación excepcional y limitada que el Congreso puede conferir al Poder Ejecutivo para que éste ejerza temporalmente algunas de las facultades legislativas que la Constitución otorga al Poder Legislativo. El Congreso conserva la titularidad de la facultad legislativa delegada, puede ejercerla mientras transcurre el plazo de la delegación e incluso puede reasumirla anticipadamente derogando la ley mediante la cual se otorga.

El procedimiento de la delegación legislativa comienza con la sanción de una ley delegante que establece la materia, las bases y el plazo de delegación (art. 76 de la CN). Continúa luego con la sanción de los reglamentos delegados por parte del Poder Ejecutivo que, a diferencia de los reglamentos ejecutivos, tienen jerarquía normativa de ley, ya que mediante ellos el Presidente ejerce facultades propias del Congreso.

La delegación legislativa constituye una excepción al principio de división de los poderes y al subprincipio de "corrección funcional", que establece que las facultades que la constitución nacional otorga a cada uno de los órganos de gobierno solamente pueden ser ejercidas por ellos y no por los restantes.

A través de la delegación legislativa se habilita la posibilidad de reemplazar el complejo procedimiento ordinario para la sanción de las leyes por el Congreso, previsto en los arts. 77-84, por uno mucho más sencillo, que sólo requiere la decisión concurrente del Presidente y del Jefe de Gabinete de Ministros.

El fundamento que se ha esgrimido para permitir constitucionalmente la delegación legislativa es que la demanda normativa que requiere el adecuado funcionamiento de los sistemas políticos contemporáneos, no puede ser adecuadamente atendido por el procedimiento ordinario de sanción de las leyes, dada la cantidad y complejidad técnica, y la rapidez de respuesta normativa que es necesaria para el eficaz desenvolvimiento de la vida política en nuestros días.

Si bien no existen derechos absolutos en nuestra Carta Magna, no hay que perder de vista que la limitación a los derechos individuales, a través de normas que en principio aparecen como "ajustadas a derecho" - como es el caso de la Decisión Administrativa 1198/2021-, deben ser más que meras declaraciones de voluntad que resultan a las claras de imposible aplicación, con más oscuros que claros en su redacción.

IV. Análisis de técnica legislativa

Las inconsistencias en la norma son varias. En primer lugar, en el artículo primero de la decisión administrativa (DA) se enuncia que la misma comenzará a regir a partir del 1 de enero de 2022, mientras que el artículo 9 contradice lo establecido en el artículo 1 al establecer que "la presente norma entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial", cuando una buena práctica legislativa sería armonizar todo el plexo normativo de la DA, amén de que el derecho de fondo establece que los plazos siempre comienzan a correr el día hábil posterior a la publicación y/o notificación de la decisión que se pretende dar a conocer y exigir.

El artículo 5 de la DA establece un procedimiento de imposible puesta en práctica, ya que deja librado a la voluntad del ciudadano la carga con fidelidad de su estado de salud como condición de habilitación de dicha aplicación; mientras que el artículo 3 permite circular con el carnet papel, lo que implica que una persona con síntomas o incluso positivo puede contar con su esquema completo de vacunación y aun así ingresar a los eventos masivos mostrando su carnet papel.

Por otra parte, cabe preguntarse qué ocurre con aquellas personas que tienen el esquema completo de vacunación, con las constancias correspondientes, pero carecen de "Pase Sanitario". ¿Son pasibles de sanción administrativa? ¿Se les puede denegar acceso a las actividades y lugares consignados tan genéricamente por la DA?

El artículo 6 al establecer la forma en la que se intenta llevar adelante esta medida en coordinación con las distintas jurisdicciones, es vaga y muy amplia no se llega a dimensionar con claridad la forma en la que se llevará a la práctica el control del cumplimiento de esta DA.

De la decisión administrativa no surge con precisión cuál va a ser la metodología de aplicación del mencionado "pase sanitario"; se advierte una inentendible delegación del poder de policía como claramente lo establece en su artículo 1° al señalar que el mismo deberá ser exhibido "ante el requerimiento del personal ... privado designado para su constatación. ...". Se pretende exigir acreditar el cumplimiento de una conducta, cuando de los propios considerandos de la Decisión Administrativa en análisis, se desprende que por Resolución del Ministerio de Salud N° 2883/20 se "establece una estrategia de vacunación voluntaria...", lo cual evidencia una clara contradicción.

No se establece autoridad de aplicación, por lo que no se sabe a ciencia cierta quién ostenta el poder de policía para velar por el cumplimiento de la norma, y tampoco establece sanción alguna en caso de incumplimiento, lo que profundiza aún más la incertidumbre en cuanto a su aplicación práctica, máxime en el caso de eventos privados, en los que los ciudadanos de a pie carecen del poder de policía para hacer cumplir con esta DA frente a sus pares.

El artículo octavo de la DA termina de dejar en claro la vaguedad de la norma al establecer que en caso de no cumplir con lo dispuesto "se procederá a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente"; las preguntas al respecto son varias; ¿Cuándo se está en infracción de la DA, cuando se está en un evento masivo sin pase?, ¿Cómo se lo hace cesar en la conducta infractora, echándolo? ¿Y si es un evento privado en el que nadie ostenta el poder de policía para solicitar la expulsión, se dará aviso a la policía?, ¿Quién es la autoridad competente de la que habla el artículo a la que hay que darle intervención?

Analizando el contenido de la referida Decisión administrativa se observa con meridiana claridad que la misma no guarda proporcionalidad con la situación de vacunación descripta por ella misma, al señalar que en personas mayores de 18 años el 92.2 % cuenta con una dosis y el 80.6% de dicha población posee el esquema completo. De modo tal que una exigencia como la prevista en la norma está en directa relación con la situación epidemiológica de cada zona del país, no pudiendo por tanto revestir el carácter genérico que se advierte en esta Decisión Administrativa.

Otro aspecto de gran importancia, y el cual no es mencionado en la norma es la carencia del límite temporal.

Si interpretamos que estamos frente a una delegación legislativa, la misma constituye una excepción al principio de división de los poderes, que establece que las facultades que la Constitución Nacional otorga a cada uno de los órganos de gobierno solamente pueden ser ejercidas por ellos y no por los restantes. El proceso de delegación mismo comienza con la sanción de una ley delegante que establece la materia, las bases y el plazo de delegación (art. 76 de la CN). Las medidas dictadas en situaciones de excepción necesariamente deben contener el plazo durante el cual tendrán vigencia, lo cual no se observa en la decisión administrativa en análisis.

En definitiva, la Decisión Administrativa -por la cual se pretender regular materia no delegada por las Provincias a la Nación- es inconstitucional, carece de exigibilidad y no resulta obligatoria en la Provincia de Mendoza.

Finalmente, de acogerse esta normativa a nivel provincial, deberá necesariamente contarse con disposiciones provinciales superadoras que subsanen las graves falencias advertidas en la normativa nacional.

IV. Conclusión

El "pase sanitario" resulta sin lugar a dudas, una herramienta sanitaria útil que ha sido implementada por numerosos países, quedando probado inclusive que la utilización del mismo puede coadyuvar al aumento de la vacunación en las poblaciones.

Sin embargo la forma en que ha pretendido implementarse en nuestro País ha denotado un nivel de desprolijidad e improvisación que no resulta admisible y que atenta a todas luces con los principios fundamentales que sustentan nuestro sistema de gobierno.

1 GARCÍA PULLÉS, Fernando, Principios del Derecho Administrativo Sancionador, Ed. AbeledoPerrot S.A., Bs. As., 2020, p. 6

LOS AUTORES. Los abogados Dra. Liliana Pace, Dra. Marcela Amarillo Dra. Victoria Perry, Dr. Daniel Fernando Solas Anaine, Mgter. Arturo Erice Argumedo.