Esta es la respuesta de Suarez a la impugnación de su candidatura

Tras la impugnación que presentó el frente "Vamos Mendocinos" que encabeza el Partido Demócrata, Cambia Mendoza realizó el descargo correspondiente rechazando lo planteado por los "gansos" y afirman que el gobernador Rodolfo Suarez puede ser candidato al Senado nacional.

En un documento de 25 páginas firmado por el apoderado de la lista interna "Juntos por Mendoza", Juan Pablo Cebrelli, se remarca que el artículo de la Constitución de Mendoza que prohíbe al gobernador ser candidato al Senado es "letra muerta" desde la reforma de la Carta Magna nacional de 1994.

"Las disposiciones constitucionales nacionales, no pueden ser válidamente alteradas por los ordenamientos provinciales", destacan en una parte del documento presentado en defensa de la constitucionalidad de la candidatura de Suarez al Senado.

Asimismo, remarcan los requisitos de la Constitución Nacional para ser senadores, no incluyéndose una prohibición para los gobernadores de turno.

"La Constitución nacional dispone en su artículo 55 que son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella", se lee en el documento.

Asimismo, insisten en que la prohibición de la Constitución de Mendoza tenía algún sentido cuando era la Legislatura la que seleccionaba a los senadores nacionales, ya que el gobernador podría "ejercer influencia, en las Legislaturas, para hacerse nombrar". Eso cambió en 2001, cuando por primera vez en Mendoza se eligió senadores por voto directo.

El texto completo de la impugnación de Vamos Mendocinos a la candidatura de Suarez

Como conclusión general al respecto, el documento presentado por el apoderado de la lista "Juntos por Mendoza" establece: "No puede exigirse a un candidato a un cargo electivo nacional, otras condiciones que las establecidas en el propio texto constitucional".

El documento completo:

Lista "Juntos por Mendoza" Alianza "CAMBIA MENDOZA"

CONTESTA TRASLADO

SEÑOR JUEZ FEDERAL

SECRETARÍA ELECTORAL

JUAN PABLO CEBRELLI RIVEROS

en mi carácter de apoderado de la Lista interna "A" "Juntos por Mendoza" de la Alianza "CAMBIA MENDOZA", del Distrito Mendoza, a VS me presento en autos CNE 5483/2021 caratulados "ALIANZA VAMOS MENDOCINOS c/ LISTA JUNTOS POR MENDOZA - ALIANZA CAMBIA MENDOZA s/IMPUGNACIÓN DE PRECANDIDATOS ELECCIONES PRIMARIAS -2021 - SENADOR NACIONAL SUPLENTE DE LA ALIANZA CAMBIA MENDOZA", y respetuosamente digo:

I. PERSONERÍA. DOMICILIO.

La personería invocada se encuentra acreditada en los autos CNE 4406/2021 caratulados "CAMBIA MENDOZA S/RECONOCIMIENTO DE ALIANZA ELECTORAL - ELECCIONES 2021", lo que pido se tenga presente a sus efectos.

II. OBJETO.

Que vengo por el presente acto a contestar el traslado conferido por S.S., solicitando de S.S. resuelva rechazar la impugnaciyn efectuada por el apoderado de la alianza ‘Vamos! Mendocinos' (Nº 504), todo ello en base a las consideraciones de hecho y derecho que de inmediato paso a exponer a V.E.

III. LA PRESENTACIÓN DEL FRENTE "VAMOS MENDOCINOS".

Los presentantes fundan su impugnación en los siguientes argumentos:

- El Dr. Suárez "está inhabilitado" para presentarse como precandidato en virtud de las disposiciones del art. 115 de la Constitución Provincial;

- Tal norma no ha sido declarada, hasta el momento, inconstitucional;

- Al ser representantes de las Provincias, "los requisitos para ser senadores, no pueden quedar reducidos a los que establezca el art. 55 de la Constitución nacional, el que solo fija un mínimo que las Provincias....pueden regular..."

- Desde la reforma del 94 ningún gobernador se ha postulado estando en ejercicio del mandato o por finalizar el mismo, eso demuestra que la norma "sigue perfectamente vigente y en uso constitucional".

IV. FUNDAMENTOS.

Que a los fines de rebatir los argumentos citados y atendiendo que todo el planteo gira en torno a la pretensión de aplicar automáticamente el art. 115 de la Constitución provincial, resulta necesario realizar un análisis pormenorizado de la cuestión en el siguiente orden: a- el marco de prelación jurídico normativa que establece la Constitución nacional; b- los antecedentes históricos de la norma citada; c- los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios sobre el tema; d- las mutaciones constitucionales; e- conclusiones.

a- Supremacía constitucional.

El principio de la supremacía constitucional está consagrado de manera expresa en el artículo 31 de la Constitución nacional, en cuanto dispone que: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales..."

Dicha norma, en el esquema anterior a 1994 se complementa con las disposiciones de los artículos 27 y 28 que subordinan los Tratados Internacionales y las Leyes a la Constitución, al determinar que los primeros deben estar "en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución" mientras que las segundas no podrán alterar "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos."

En lo que aquí importa, debe destacarse la subordinación del derecho público provincial al derecho federal, en lo que Castorina de Tarquini denomina "relaciones de supra-subordinaciyn" y que se encuentra claramente señalada en la segunda parte del artículo 31. Dice la mencionada autora que "Toda federación importa, para su consolidación, que el ordenamiento jurídico y el gobierno federal sean supremos respecto de los estados miembros. Consecuentemente, existe una doble subordinación por parte de éstos: 1) Subordinación Jurídica establecida claramente en nuestra Constitución en el artículo 31, según el cual las autoridades de provincia se adecuarán a la Constitución nacional, a las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y a los tratados con potencias extranjeras. Este es el ordenamiento jurídico supremo. No se trata de la subordinación de los gobernadores provinciales a los gobernantes federales, sino del acatamiento a las normas jurídicas superiores."1

En este marco, las disposiciones constitucionales nacionales, no pueden ser válidamente alteradas por los ordenamientos provinciales. Al punto que "si bien las provincias ejercen un poder constituyente inherente a su calidad de autónomas, este poder es condicionado por el ordenamiento supremo (artículo 5 de la Constitución nacional)"2

Junto con lo expuesto, debe considerarse que a partir de la reforma de 1994, se produce una modificación sustancial en el esquema de jerarquía normativa descripto, con la incorporación del artículo 75 inciso 22, que por un lado otorgó claridad jurídica al status de los Tratados Internacionales en nuestro ámbito al establecer que "tienen jerarquía superior a las leyes", y por otro consagry que once instrumentos sobre Derechos Humanos, enumerados expresamente en el párrafo segundo del mencionado inciso, "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos..."

A estos once instrumentos internacionales, entre los que podemos encontrar Declaraciones, Convenciones, Pactos y un Protocolo Facultativo3, se agregan aquellos que, con idéntica jerarquía se han incorporado posteriormente mediante el mecanismo que estipula el 3º párrafo del mismo inciso.4

De este modo, el esquema de supremacía normativa de la Constitución histórica de 1853/60 se ve radicalmente modificado y ahora encontramos junto con la Constitución también a los once instrumentos expresamente enumerados en el inciso 22, más aquéllos a los que el Congreso asigne esa jerarquía, configurando lo que se ha dado en llamar un "bloque de constitucionalidad".5

Lo expuesto reviste trascendencia para la resolución del presente caso, desde que la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que ahora integra el bloque de constitucionalidad en la cúspide de nuestro sistema normativo, dispone en su artículo 23 que "1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal." (el destacado es nuestro)

En lo atinente al presente caso, importa destacar que las limitaciones válidas convencionalmente al derecho de "ser elegido", sylo pueden fundarse en la edad del candidato, su nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental y su condición de condenado por juez competente.

Llegados a este punto, corresponde analizar las disposiciones del artículo 115 de la Constitución de Mendoza, a la luz de las disposiciones nacionales que regulan las condiciones para ser electo Senador nacional y las pautas convencionales citadas.

En este sentido, advertimos que la Constitución nacional dispone en su artículo 55 que "Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella."

Por su parte, el artículo 73 establece que "Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando."

Señala sobre este punto Badeni, que "El desempeño del cargo de gobernador, si bien no impide la elección como legislador, constituye una incompatibilidad para ejercer el mandato correspondiente. La exigencia del art. 73 se impone como recaudo para ser incorporado a una de las Cámaras o, en su caso, para proseguir siendo miembro de ellas. Por ende, es viable que un gobernador resulte elegido miembro del Congreso, aunque no es posible que integre el cuerpo legislativo sin cesar, previamente, en el cargo ejecutivo provincial (5). Esto es así porque se trata de una incompatibilidad para el ejercicio simultáneo de ambos cargos y no una condición de elegibilidad. Un gobernador puede ser candidato a ocupar un cargo en el Congreso e, inclusive, ser elegido. Pero para asumir el rol de legislador debe renunciar previamente a la gobernación. Esta interpretación es la que prevalece en los Estados Unidos, donde las Cámaras legislativas aprobaron los diplomas de personas que se desempeñaban como magistrados judiciales cuando fueron elegidos para integrar el Congreso."6

De este modo, resulta necesario determinar si la disposición provincial tiene vigencia y resulta exigible, en la medida que la Constitución nacional establece condiciones que en nada obstan a la candidatura de quien se desempeña como gobernador provincial, siempre que no ostente esa condición al momento de asumir el cargo, situación expresamente prohibida por el artículo 73.

A los fines de desentrañar el evidente conflicto que existe entre la norma nacional y la provincial, resulta necesario realizar un análisis histórico sobre el origen de la cláusula y su contexto para detenerse luego brevemente en el tratamiento que le han dado al tema la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la más destacada doctrina en la materia.

b- Antecedentes históricos.

El artículo 115 de la Constitución de la Provincia aparece en la historia institucional de Mendoza en la propia Constitución de 1916, como fruto de los debates que se sustentaron en el seno de la Convención por las especiales circunstancias políticas vividas durante los años anteriores.

En efecto, ni la Constitución de 1854, ni las posteriores reformas constitucionales de 1895, 1900 y 1910 contenían una previsión como ella. Más aún, ninguno de los proyectos de reforma más importantes que registra nuestra historia, entre los que podemos mencionar a los de Julián Barraquero, Manuel A. Saéz, Eusebio Blanco a más de los presentados en las diversas convenciones citadas, incluyen tal disposición.

Y ello se explica, si nos ceñimos a los debates ocurridos en la Convención de 1915, en el hecho de que la inclusión de este nuevo requisito para ser electo senador, encuentra su origen en una situación política muy concreta, digamos coyuntural o de momento.

Debe tenerse presente entonces, el contexto histórico y fundamentalmente el texto constitucional vigente en ese entonces.

La Constitución Nacional vigente en 1915, mantenía aún el Senado diseñado en la Constitución de 1853, en una conformación que resulta sustancialmente distinta a la que rige en la actualidad. En efecto, por entonces, el viejo artículo 46 disponía que "El Senado se compondrá de dos senadores de cada provincia elegidos por sus Legislaturas a pluralidad de sufragios...". El artículo 47 establecía taxativamente los requisitos para ser elegido senador, que rigen hasta la actualidad y finalmente, el artículo 48 determinaba que los senadores duraban "nueve años en el ejercicio de su mandato", siendo reelegibles indefinidamente.

La atribución dada a las legislaturas provinciales en forma expresa por la Constitución nacional vigente, de elegir a los senadores, es lo que origina que se coloque al finalizar el artículo 115, un nuevo párrafo, destinado a evitar, como había ocurrido anteriormente, que los legisladores provinciales eligieran al gobernador saliente en el cargo de senador nacional.

No obstante resultar unánime la crítica doctrinaria levantada contra dicha disposición (pues como vimos, una norma provincial no puede agregar requisitos o condiciones para la elección de un cargo de naturaleza federal, regido estrictamente por la Constitución nacional) ella sólo puede entenderse dentro de la lógica que señalaba tal facultad de la legislatura provincial.

Sin embargo, ahora acontece una situación totalmente distinta, pues el artículo 54 del texto de la Constitución nacional aprobada en 1994 dispone que los senadores nacionales son "elegidos en forma directa y conjunta" por el voto del pueblo de cada Provincia. Ya no son electos por la Legislatura Provincial, produciéndose con ello, en palabras de Vanossi, "la inmediata caducidad (e inaplicabilidad) del párrafo del artículo 99 de la Sección III del Capítulo V de la Constitución Provincial, que justamente atribuye al poder Legislativo local la facultad de "Nombrar senadores al Congreso Nacional."7

Observemos en el Diario de Sesiones de la Convención, el debate sustanciado en punto al artículo 115: Julián Barraquero -el expositor más importante del proyecto constitucional-, analizó el contexto político de la época, sin proponer en ningún momento la incorporación de esta prohibición.

Seguidamente intervino el convencional Maturana, quien propuso el agregado prohibiendo la elección como Senador Nacional del Gobernador y del Vice "hasta después de haber transcurrido un año de su mandato". Invoca para ello el antecedente de la Constitución de Jujuy, aunque aclarando (textualmente) que "no sé si todavía estará en vigencia". Manifiesta dicho diputado que la medida "...tiende a evitar que los Gobernadores ejerzan influencia, en las Legislaturas para hacerse nombrar Senadores Nacionales".

Tal como expresa Vanossi, "se desprende (o se puede interpretar) que la "prohibición" durante un año estaría dirigida a abrir la instancia de una suerte de "juicio de residencia" de los gobernadores, al estilo de los que estaban sujetos los virreyes en la ya lejana época del período colonial. .... Esta es nuestra conclusión acerca de la desconfianza hacia los gobernantes, quienes ejercían el cargo durante un tiempo ciertamente breve, al que además se pretendía acortar más, de tres a dos años. La inspiración pudo haber sido sana y de buena fe, por el fin que perseguía; pero el medio adoptado es a todas luces desproporcionado al generar una especie de incompatibilidad temporal, que por asumir proporciones de irrazonabilidad adoleció del vicio de inconstitucionalidad, por lo que debe procederse a su inaplicabilidad por parte de la Justicia Electoral."9

Más allá de esta importante opinión, debemos considerar que en la propia Convención se generó la oposición a su propuesta. Fue en efecto el convencional Arenas quien estimó que no era aceptable el agregado propuesto, ni convincentes sus fundamentos. Expresó en la ocasión: "Seguramente, los hombres que han ejercido el cargo de Gobernador y Vice-Gobernador en una Provincia, son hombres preparados y, por tanto, no debe existir el temor de que representen sin eficacia a la Provincia...., no es posible que por el hecho de haber sido Gobernador o Vice-Gobernador, se les cree una interdicción, se les incapacite para un cargo, interdicción que puede ser perjudicial para los mismos intereses de la Provincia, que siente la necesidad de llevar al Senado Nacional a hombres de cierto volumen, de cierta talla, conocedores de la política y de las necesidades de su provincia, por el mismo puesto que han desempeñado, puesto que les dará mayor espectabilidad y una mayor consideración en el propio Senado Nacional, todo lo cual se traducirá en beneficios para la misma Provincia".

Barraquero agrega el argumento que mayoritariamente ha considerado la doctrina para invalidar el agregado propuesto. Expresa "¿con qué derecho pueden las provincias fijar condiciones de elegibilidad a los miembros de un Poder Federal? Es la Constitución Federal, son las leyes federales, las únicas que pueden y deben fijar los requisitos que se requieren para ejercer este cargo eminentemente federal." (el destacado es nuestro)

El argumento parecía decisivo y decisorio sobre la suerte del agregado propuesto por el convencional Maturana. Sin embargo, al tiempo de la votación, el diputado Morey insistió con el "agregado", aunque limitando el impedimento solamente para el Gobernador, quedando eximido el Vice, lo que resulta aún, para esa postura, un absurdo, ni bien se advierte que el Vicegobernador es quien preside el Senado y la Asamblea Legislativa que era el órgano que por disposición constitucional elegía a los Senadores Nacionales.

Los antecedentes históricos precedentemente expuestos denotan con claridad el contexto en el que aparece el agregado: La previsión se explicaba en la lógica anterior impuesta a la designación del cargo y buscaba evitar las presiones del gobernador hacia la legislatura.

Además del origen histórico de la norma que venimos considerando y de su debida inserción en el contexto y en el texto normativo vigente en el momento de su incorporación, debemos traer a colación que el tema ya había sido planteado y considerado en el Congreso Nacional, que expresamente determinó que cualesquier reglamentación por parte de las normas provinciales sobre las condiciones y calidades para ser electo senador o diputado nacional resultaría violatorio de la Carta Fundamental.

En efecto, en 1890 fue rechazado un proyecto que apuntaba a cláusulas prohibitivas, de igual tenor que las de las provincias de Jujuy y Mendoza. La Comisión de Asuntos Constitucionales rechazó la iniciativa "proscriptiva" expresando: "En este caso la razón del rechazo aconsejado por la Comisión obedece a un fundamento más serio. Se trata por este proyecto de establecer nuevas condiciones, además de aquellas que la Constitución ha establecido, para tener derecho a ser elegido senador o diputado al Congreso de la Nación; y la Comisión de Negocios Constitucionales ha entendido que, respecto de las condiciones que deben tener los electos para estos cargos, nada se puede disponer en sentido restrictivo, sobre lo ya prescripto por la Constitución. De manera que entiende que sería una violación de nuestra Carta Fundamental, exigir otras condiciones que las que ella requiere como indispensables para ser miembros del Congreso. Es por estas razones que la Comisión aconseja el rechazo del proyecto".10

Señala Badeni, comentando este mismo precedente, que al despacho de la Comisión adhirió Juan González Calderón quien no obstante simpatizar con las disposiciones locales restrictivas, "entendía que esa cláusula constitucional local violaba las normas de la Constitución nacional ya que, las provincias, por aplicación del art. 121 de la Ley Fundamental, no pueden establecer las condiciones de elegibilidad de los poderes públicos de la Nación."

A lo expuesto agrega que "En el curso de la historia política argentina son numerosos los casos de ex gobernadores provinciales que, durante la vigencia de sus mandatos o poco después de haber cesado en sus cargos, fueron elegidos legisladores nacionales, en particular para ocupar bancas en el Senado. En un análisis que se limita al lapso transcurrido entre los años 1880 y 1916, Natalio Botana destaca que sobre 143 senadores elegidos 62 fueron ex gobernadores. Circunstancia esta última que gravitó para que el Senado fuera una institución que agrupaba a quienes habiendo concentrado el poder y prestigio en una circunstancia provincial, volcaban esa experiencia y esa capacidad de control en el ámbito nacional." 12

La breve reseña efectuada, da cuenta del polémico origen de la norma en el ámbito provincial y de la desaparición de los argumentos, no ya constitucionales sino meramente coyunturales, que "justificaron" su inclusiyn en el año 1916 y que, un siglo después resultan claramente anacrónicos e insostenibles, más aún luego de los debates acontecidos en el seno del Congreso de la Nación y la reforma introducida en el sistema de elección de los Senadores Nacionales en el año 1994.

c- Antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios.

En el ámbito jurisprudencial, la Corte Suprema ha sostenido en relación a la facultad de las Cámaras del Congreso para ser juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros (art. 64 CN) que "La Cámara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que la Constitución no contempla." Ampliando tal concepto, señala que "La Cámara de Diputados de la Nación carece de facultades para rechazar el título invocado por un diputado electo fundándose en la ausencia de idoneidad o en su "inhabilidad moral"... habida cuenta de que, entre los requisitos para ser diputado que prevé el Art. 48 de la Constitución Nacional, no se contempla la idoneidad ni calidades morales."13

En sentido similar se pronunció la Corte un año después señalando que "Cuando la Constitución, en su art. 48, regula los requisitos necesarios para ser diputado de la Nación no requiere la idoneidad ni calidades morales por lo que la Cámara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que la Constitución no contempla; pero aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la Nación el juez de esa calidad."14

De los precedentes citados, se advierte una clara conclusión: No puede exigirse a un candidato a un cargo electivo nacional, otras condiciones que las establecidas en el propio texto constitucional.

La doctrina más calificada en la materia, se inclina por la solución que propugnamos. Ha dicho en este sentido Vanossi que "En el derecho constitucional argentino existe un criterio inconcuso, firme, sin duda ni contradicción, según el cual los componentes de los órganos correspondientes a los poderes que integran el Gobierno Federal son elegidos o designados a tenor de los requisitos y de las formas que establece la Constitución Nacional. Ni la ley del Congreso puede agregar o suprimir esos enunciados, en virtud de los cuales se habrán de componer los cuadros rectores de la organización nacional. No son meros recaudos, sino "requisitos" cuya exigencia es de carácter taxativo y no meramente enunciativo. Así se forman los poderes que estatuye la Ley Suprema: ni uno más ni uno menos que los requisitos que ella fija como condición "sine qua non" para el acceso a las más altas jerarquías del gobierno creado mediante las reglas fijadas por el Poder Constituyente ejercido por el pueblo de la Nación."15

Completa lo expuesto el citado autor, señalando que "En cuanto al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo los requisitos son de interpretación estricta, por lo que las provincias no pueden aplicar más condiciones (materiales o temporales) que correspondan a la elección de los Diputados de la Nación y a los Senadores Nacionales, pues ninguno de ellos son funcionarios "locales" y, por lo tanto, no pueden estar afectados por restricciones o postergaciones fundadas en el previo ejercicio de magistraturas locales."16

Badeni, por su parte, comentando la postura de quienes pretenden limitar las candidaturas de gobernadores mediante una reforma al texto constitucional nacional, señala: "Los argumentos expuestos para fundamentar esa modificación de la Constitución eran los siguientes: 1) garantizar el mejor desempeño del cargo de gobernador; 2) evitar que el Congreso Nacional quede sujeto a las presiones resultantes de la influencia que puedan tener los ex gobernadores; 3) asegurar la libertad de elección de los legisladores. Entendemos que estos argumentos no son decisivos y que tampoco justifican una eventual reforma del texto constitucional. Es una hipótesis no verificada considerar que los gobernadores provinciales desempeñarán mejor sus funciones por el hecho de no poder destinar, parte de su tiempo, a la participación en una campaña electoral que les permita acceder a una banca en el Congreso. La realidad política revela que los gobernadores no pueden permanecer al margen de las campañas electorales. En rigor, esa participación se extiende, en mayor o menor grado, desde el presidente de la República hasta todos los legisladores. Además, para brindar cierta coherencia intelectual a este argumento, correspondería aplicar la cláusula de inelegibilidad propuesta a todos los funcionarios que ocupan cargos públicos, tengan o no carácter electivo. Esta solución, que podría resultar atractiva a la luz de un enfoque rigurosamente ético, presenta el serio inconveniente de privar al país de la colaboración que pueden brindar aquellos ciudadanos que, por la experiencia recogida recientemente, están altamente capacitados para la conducción política de los negocios públicos. Especialmente, cuando se trata del desempeño de cargos diferentes a los que se ejercieron hasta el momento de la elección. Las presiones legítimas que pueden ejercer los ex gobernadores provinciales en su condición de diputados o senadores, no constituyen un defecto sino una virtud en el marco de un sistema federal de Estado. Representando y defendiendo los intereses provinciales, contribuyen a evitar la concentración del poder y ponen en funcionamiento un control de poder vertical que es fundamental en el federalismo."

En el ámbito local, el Dr. Armagnague, al comentar la disposición del artículo 115 de la Constitución, ha señalado con meridiana claridad que "En lo atinente a la prohibición que el gobernador sea electo senador nacional ampliando a un año del cese del mandato es una cláusula inconstitucional pues los requisitos de elegibilidad están determinados por el art. 55 de la Constitución Nacional."

En igual sentido, al comentar en la misma obra la facultad conferida a la Legislatura por el art. 99 inc. 16 ("Nombrar Senadores al Congreso Nacional") dice: "Se trata de una cláusula sin vigencia, habida cuenta que los Senadores Nacionales por la provincia son elegidos por el voto directo (art. 54 de la Constitución Nacional)."18

Finalmente, es conocida la postura de la doctrina y de la jurisprudencia de los Estados Unidos, cuya Constitución es fuente directa de nuestro sistema constitucional, en especial en lo referente al régimen federal, tal como expresara el convencional Gorostiaga en la Convención Constituyente de 1853 al mencionar que el proyecto aprobado estaba "vaciado en el molde de la Constituciyn norteamericana".

Sostiene Bernard Schwarz al comentar la Constitución que: "Una cuestión más difícil es la del poder del mismo Congreso para añadir requisitos con respecto a sus miembros. Desde el punto de vista de la letra de la ley, la respuesta, también en este punto, es fácil. Los requisitos de las personas que pueden ser elegidas para el Congreso, como Hamilton declaró en The Federalist, "se definen y fijan en la Constitución, y no pueden modificarse por la legislatura...". "Estos son los únicos requisitos para miembros de la legislatura nacional contenidos en el documento orgánico. ¿Pueden añadirse otros requisitos? Por lo que toca a los estados, la respuesta es clara. Ningún estado puede agregar más requisitos de los prescriptos en la Constitución para los senadores y representantes."19

d- Las mutaciones constitucionales.

Junto con lo desarrollado en apartados anteriores, que determina la inconstitucionalidad incuestionable e inaplicabilidad de la norma del artículo 115 de la Constitución Provincial, corresponde considerar brevemente por qué es una cláusula en desuso y que, en tal sentido, resulta inaplicable per se, sin requerir un pronunciamiento previo.

Entramos entonces en lo que se han denominado "mutaciones constitucionales", que son "aquellos cambios no formales que operan en el correr de la historia de una Constitución, sin alterar el enunciado formal ni cambiar la letra del texto. Según la doctrina tradicional, esto se da por la fuerza de la modificación de las tradiciones, de la adecuación político social, de las costumbres, de la alteración empírica y sociológica, por la interpretación o por el ordenamiento de estatutos que afectan la estructura orgánica del Estado."20

Al hablar de una mutación constitucional, tal como su nombre lo indica, hablamos de un claro cambio en el sentido de una constitución, sin implicar un proceso de reforma en sentido estricto. Una reforma cambia el sentido literal del texto para futuro, al hacer que el intérprete deba ajustarse a una nueva forma de entender al pasaje como tal. En la mutación constitucional, en cambio, nos encontramos frente a una modificación del sentido del texto de la constitución, sin que este se modifique expresamente.

La mutación constitucional como doctrina nace de una conferencia de Georg Jellinek pronunciada en 1908, la que posteriormente traducida y adaptada al castellano por Manuel García Pelayo adquiere el nombre de mutación.

Posterior a los trabajos de Jellinek, varios autores como Hsü-Dau-Lin y Heller desarrollaron bajo sus propias perspectivas la doctrina de mutación constitucional.

La mutación como tal tiene una finalidad clara: flexibilizar textos constitucionales que en sentido formal gocen de rigidez. Ello por cuanto no tiene sentido alguno poner en práctica una mutación que no cambie el sentido del texto de la norma. Una mutación que únicamente llene vacíos constitucionales no es propiamente una mutación, sino solamente una interpretación técnica.

La doctrina distingue cuatro tipos de mutaciones constitucionales21: "a) las debidas a prácticas políticas que no se opongan formalmente a la Constitución escrita, y para cuya reglamentación no exista norma constitucional; b) las debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos constitucionales; c) las producidas por imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución; d) las producidas por interpretación de los términos de la Constitución, de tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel con el que en principio fueron pensados"

Así, la mutación constitucional, sin ofender la Constitución, transforma el sentido, el significado y el alcance de sus normas, sin alterar el enunciado formal, sin cambiar la letra del texto.

Definida la categoría teórica de las "mutaciones", corresponde detenerse en su aplicaciyn práctica en nuestro derecho y, puntualmente, en el caso bajo resolución.

La reforma constitucional de 1994 modificó, como se ha explicado en apartados anteriores, el sistema de elección de los Senadores Nacionales, disponiendo que la misma sea directa por el pueblo.

Este procedimiento no altera la base de la representación: los senadores representan a las provincias (o a la ciudad de Buenos Aires, en su caso), pero la elección debe ser hecha por el pueblo constituido en el cuerpo electoral y no por la legislatura.

El cambio en el órgano elector no modifica, empero, el origen de la representación ni hace a los senadores representantes "del pueblo", como son los diputados. La regla fundamental de la representaciyn "por provincia" -esto es, la que asigna a todas igual número-impide confundir el órgano elector con la función representativa.

Además, el régimen de elección directa, unificó en todo el país el procedimiento de elección de senadores.

En este contexto, cabe preguntarse que impacto tiene esta modificación, respecto de las Constituciones provinciales que no han adecuado su texto al nuevo sistema electoral dispuesto por la Constitución Nacional, lo que resulta de vital importancia en este caso ni bien se advierte que la Constitución de Mendoza en el artículo 115 prohíbe al gobernador, pero no al vicegobernador, presentarse como candidato al Senado de la Nación, disposición que se complementa con la forma de designación establecida en el inciso 4 del artículo 105 que establece que la designación es una de las funciones de la asamblea legislativa.

Ahora bien, si se sostiene que el artículo 115, que impide al gobernador ser senador, sigue vigente ¿Entonces el inciso 4 del artículo 105, que faculta a la Asamblea Legislativa a elegir los senadores nacionales, también sigue vigente? Constituiría un absurdo afirmar que uno está en vigencia y el otro no.

En definitiva, ha operado una verdadera mutación en el texto de la Constitución de la Provincia, desde que, sin alterar su contenido, ha quedado automáticamente modificado por normas de jerarquía superior.

No es éste el único caso que se encuentra en el texto provincial, lo que resulta de toda lógica ni bien advertimos que se ha mantenido prácticamente sin variaciones desde hace más de 100 años, mientras que las normas a las que debe "adaptarse" por imperativo del principio de supremacía constitucional, han tenido profundas modificaciones en ese lapso.

A modo de ejemplo, podemos mencionar otras normas que han perdido su efectividad

Arts. 121 a 127 que regulan lo atinente a la elección indirecta de

Gobernador y Vice.

Art. 105 inc. 4 y 99 inc. 16 que regulan la elección de Senadores

Nacionales por la Asamblea Legislativa.

Art. 99 inc. 14 que confiera a la Legislatura la facultad de disponer la

movilización de milicias.

Art. 128 inc. 12 que faculta al Gobernador a organizar la Guardia

Nacional de la Provincia.

Art. 144 inc. 6 que otorga competencia a la Suprema Corte para

entender en las causas en que se impone la pena capital.

Art. 50 que establece que el sufragio es un derecho de todo ciudadano

mayor de 18 años

Art. 65 que dispone que no podrán ser legisladores "los afectados por

incapacidad física o moral.

La Corte provincial ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, señalando en línea con lo que pregonamos que: "El plazo del art. 121 C.Mza. -entre los 180 y 60 días anteriores a la renovación gubernativa- para la elección de electores de Gobernador y Vicegobernador, se encuentra decaído, desconstitucionalizado o implícitamente derogado, como consecuencia de la actual redacción del art. 120 C.Mza., al consagrar éste la elección directa de dichos gobernantes; también han decaído los arts. 122 al 127 C. Mza., en tanto y en cuanto carece de aplicación en el sistema de elección directa; por lo tanto resulta apodíctico que la normativa del art.121 C.Mza que es causa del planteamiento de inconstitucionalidad, estaba previsto para el sistema de elección indirecto, como así también los textos de los arts. 122 al 127 C.Mza.. En consecuencia posee validez constitucional el decreto 2477/94, por lo que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad articulada por el Partido Demócrata en cuanto resulta sustancialmente improcedente, en tanto que las acciones promovidas individualmente por los distintos electores deben desetimarse por carecer éstos de legitimación procesal activa."22

Volviendo a la clasificación expuesta anteriormente, nos encontramos en este caso con una mutación de la constitución provincial del tipo de "las producidas por imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución", por tratarse de una cláusula que se torny inaplicable en razón de la modificación de la Constitución nacional en materia de organización del poder federal, cuestión que resulta de su exclusiva competencia.

En sentido similar y dentro del ámbito de las mutaciones constitucionales, no podemos dejar de mencionar que entre las condiciones para ser elegido Senador nacional, la Constitución exige desde 1853 la de "disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente". Tal norma, por diversos motivos, no se ha aplicado en momento alguno sin haber requerido pronunciamiento judicial en tal sentido, constituyendo un claro ejemplo de mutación por desuso. Tampoco ha sido objeto de reformas constitucionales, no obstante que desde 1853 a la fecha, ha habido al menos seis procesos que no han modificado tal requisito.

En consecuencia, otorgar prevalencia al artículo 115 de la constitución provincial sería una mutación ilegítima a la Constitución nacional al modificar la forma en que se eligen los senadores de la nación o los requisitos de elegibilidad de los mismos.

e- Conclusiones.

En razón de todo lo que se ha desarrollado en los apartados anteriores, no cabe otra conclusión que la de considerar inaplicable la proscripción a los gobernadores que contiene el artículo 115 de la Constitución de Mendoza.

Tal norma:

- Viola disposiciones expresas de la Constitución Nacional;

- Viola disposiciones expresas del Pacto de San José de Costa Rica;

- Carece en la actualidad de todo fundamento lógico-jurídico;

- Ha quedado en claro desuso constitucional por mutación, sin que sea necesario modificar el texto constitucional u obtener un pronunciamiento judicial previo en tal sentido.

- Importa una violación a las condiciones de elegibilidad dispuestas por el art. 55 de la Constitución nacional en uso de atribuciones exclusivas del constituyente federal.

Señala con acierto Vanossi que modificado el texto normativo nacional y la conformación del Senado Nacional por la reforma de 1994 no pueden caber dudas: "Así quedó finiquitada la cuestión, recaída en torno a una muy discutible interdicción para acceder a la senaduría nacional. De lo que no puede quedar duda es que a partir de la Reforma constitucional nacional de 1994 el tema no ofrece mayor discusión: el Art. 115 de la Constitución de Mendoza no tiene aplicación posible alguna, pues la elección que contempla el Art. 54 de la Constitución Nacional es directa; y ni esa norma ni la del Art. 55 condicionan la elegibilidad de los gobernadores provinciales para el cargo de senadores nacionales, quienes pueden ser candidatos desde el momento mismo de la convocatoria electoral. Así debe reconocerlo la Justicia Electoral."23

Pues en tal sentido, "sólo el Poder Constituyente nacional, que es "la competencia de las competencias", en su ejercicio reformador podría modificar las "reglas del juego" que la Ley Suprema fija para regir el proceso eleccionario de los Senadores Nacionales, sin injerencia alguna de los órganos provinciales que estén investidos del poder constituyente que corresponde a las autonomías locales dentro de un Estado que es federal (Art. 1º de la C.N.) y no una confederación. Las provincias son autónomas y no soberanas. La soberanía recae en la Nación." 24

Se trata entonces de una cláusula de la Constitución Provincial que penetra e invade el ámbito de la Ley Suprema, que rige de manera exclusiva y excluyente la elección de los Senadores. Si la Constitución Nacional no ha aceptado o incluido proscripciones temporales de ninguna clase para los gobernadores o funcionarios que fueren, mal puede hacerlo la norma infraconstitucional.

Pero además de este argumento que fluye diáfano de los postulados más básicos y elementales de la teoría constitucional un argumento de raíz histórica se suma para señalar, sin hesitación alguna, que el texto del artículo 115 sólo puede entenderse en el marco del anterior sistema de elección de los senadores; que por lo tanto, modificado dicho sistema por la reforma de 1994 ha caducado toda norma provincial que regule o reglamente la elección del senador nacional.

En definitiva a la norma, inconstitucional en su origen, se le suma su inaplicabilidad material fruto del "desuetudo" devenido por el desarrollo histórico posterior. Si el origen histórico del agregado estuvo en evitar presiones del Gobernador sobre la Legislatura que lo debía elegir, mal puede mantenerse cuando esas presiones no pueden tener cabida fáctica. El Senador es ahora elegido por la decisión directa del pueblo de la provincia.

Por tanto, una norma que además de encontrarse reñida con el sistema de elección senatorial que establece la Constitución Nacional resulta material y jurídicamente inaplicable (por haberse modificado el presupuesto fáctico de su creación) no puede de manera alguna ser opuesta electoralmente.

Finalmente, no pueden alegarse como fundamentos válidos de la impugnación, la inexistencia de anteriores declaraciones de inconstitucionalidad del art. 115 de la Constitución provincial, que las normas inconstitucionales deben aplicarse automáticamente ante la ausencia de precedentes o la necesidad de iniciar en forma previa una acción declarativa de certeza o directa de inconstitucionalidad para que la prohibición de la norma no opere.

Mantener esta postura implica desconocer las notas fundacionales de nuestro sistema de control de constitucionalidad, que históricamente y hasta tiempos muy recientes, sólo admitía en el orden federal la articulación del planteo constitucional como defensa y no como acción. Que hoy y pretorianamente se admita canalizar los planteos directos por vía de la acción de certeza, no obsta a que el planteo sea introducido por la vía tradicional que es la defensiva.

De este modo, a quien se le quiere imponer o hacer valer una norma inconstitucional, puede defenderse alegando su inaplicabilidad e inconstitucionalidad, tal como se ha hecho en esta presentación, sin que resulte necesario que existan pronunciamientos previos en tal sentido ni que esta ausencia implique la aplicación automática de las normas viciadas. En tiempos de control de constitucionalidad25 y de control de convencionalidad de oficio, pretender que una norma inconstitucional debe aplicarse automáticamente ante la ausencia de planteos previos, solo trasunta desconocimiento del derecho vigente, además de una clara infravaloración de la función judicial.

V. RESERVA DE RECURSOS.

Que encontrándose en juego derechos de rango constitucional y convencional, en especial el derecho de ser elegido, esta parte hace expresa reserva de presentar los recursos que pudieran corresponder a los fines de salvaguardar los derechos en juego y el imperio de la supremacía de la Constitución.

Como última reflexión -sin perjuicio de todo lo manifestado- destacamos que la jurisprudencia congresual es uniforme en cuanto a que es resorte exclusivo de las Cámaras del Congreso, atento la facultad constitucional de ser juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros (art. 64), el no admitir delegación en la práctica a otros organismos o instancias, salvo el constatar que se cumplan los requisitos previstos en el Art. 55 de la Constitución Nacional y que no son otros los que se deben tener en cuenta.

VI. PETITORIO.

Que por todo lo expuesto a Usía pido:

- Me tenga por presentado y domiciliado;

- Tenga presente la oposición a la impugnación presentada por el frente Vamos! Mendocinos;

- Disponga el rechazo de la impugnación y la aprobación de las listas y boletas presentadas por el frente Cambia Mendoza por las razones de hecho y derecho desarrolladas en esta presentación.

ES JUSTICIA.

JUAN PABLO CEBRELLI RIVEROS

Apoderado Lista " " "Juntos por Mendoza"

Alianza "CAMBI MENDOZA"