¿Se garantiza y valora la participación de la niñez en procesos judiciales?

Introducción

Partiremos de la siguiente premisa; "los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y no meros objetos de protección, en este entendimiento se deben abordar todas las situaciones en donde sus intereses estén involucrados garantizando sus derechos en plenitud tanto en el ámbito judicial como extrajudicial"

Se comenzará por abordar el derecho de participación procesal del niño, niña y adolescente (en adelante NNA), el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, en contraposición con la actitud procesal de los progenitores, que valiéndose de tal garantía constitucional "instrumentalizan" al NNA, a fin de conseguir sus propios cometidos con base en la disputa existente ente los adultos involucrados.

Para finalmente puntualizar como debe abordarse la escucha activa del NNA en el proceso judicial y en el de familia actual, basado en la inmediación y oralidad.

El derecho del niño, niña y adolescente a ser parte del proceso judicial. Abogado del niño 

Aspecto constitucional

Como punto de partida se debe aclarar que con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró a regir en el mes de agosto del año 2015, se instaura un nuevo paradigma en relación a la constitucionalización del Derecho Privado, dicho en otras palabras significa que el bloque de constitucionalidad integrado por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que con la reforma constitucional de 1994 fueron ratificados por nuestro país y forman parte de nuestra Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22, por lo que los Magistrados al momento de aplicar las normas infra constitucionales para darle solución a un pleito, deben tener presente que las mismas no sean contradictorias con los derechos reconocidos por las normas que integran los Tratados Internacionales. Dichos Tratados son operativos, es decir de aplicación inmediata en las relaciones jurídicas a resolver por nuestros Tribunales.

Así las cosas, en Argentina rige el control de constitucionalidad difuso, por lo que cualquier Juez puede y debe efectuar el control descripto, a fin de no incurrir en violaciones al sistema constitucional que impliquen configurar responsabilidad internacional.

Sobran los ejemplos en los cuales se ha pronunciado la Corte Interamericana, así en el emblemático Caso "Forneron e hija vs. Argentina", el 27 de abril de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró, por unanimidad, que el Estado de Argentina resultó internacionalmente responsable por la violación de los derechos a la protección y a las garantías judiciales, a la protección a la familia, y por el incumplimiento de su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de Leonardo Aníbal Javier Fornerón y de su hija M, así como a los derechos del niño en perjuicio de esta última.

En igual sentido, en la Convención Internacional sobre los derechos de NNA, se consagran una serie de derechos que deben ser garantizados en toda circunstancia en que se encuentren involucrados intereses de los mismos tal como lo venimos mencionando.

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es el tratado internacional de la Asamblea General de Naciones Unidas que reconoce los derechos humanos básicos de los niños, niñas y adolescentes.

¿Cuáles son los principios de esta Convención?

No discriminación: todos los niños y niñas tienen los mismos derechos, no importa su color de piel, su religión, su procedencia o las ideas de sus padres.

Interés superior del niño: cualquier decisión, ley o política que pueda afectar a un niño o niña tiene que tener en cuenta qué es lo mejor en su caso.

Derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: todos los niños y niñas tienen derecho a vivir y a alcanzar su máximo potencial en la vida.

Participación infantil: niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser consultados sobre las situaciones que les afectan y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

En la práctica, estos principios se traducen en acciones con gran impacto sobre el bienestar de los niños y niñas:

En el cuidado de la primera infancia, el enfoque de derechos supone programas más integrados, que aborden los problemas desde varios frentes (nutrición, vacunas, atención neonatal, etc.).

En educación, este enfoque implica mayor atención en la igualdad de acceso a la educación entre niños y niñas para evitar el abandono escolar.

En protección de la infancia, el enfoque de derechos significa el desarrollo de un entorno protector que identifica y refuerza los componentes principales que pueden proteger a los niños y niñas (familias, comunidades, leyes, medios de comunicación...).[1]

Nos centraremos en el segundo y cuarto principio, en consecuencia, la Convención considera "niño", toda persona menor de 18 años, y el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), establece diferentes franjas etarias conforme su grado de madurez, así hasta los 13 años son considerados niños/as y a partir de esa edad adolescentes hasta los 18 años en que se alcanza la mayoría de edad.

El artículo 3 de dicho cuerpo normativo establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada"

A su vez el art. 12 dispone: "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

La Ley Nacional 26.061 de Protección integral, tiene por objeto el resguardo de los niños, niñas y adolescentes a través de la efectivización de los derechos proclamados en ella.

En su artículo tercero, proclama el principio del "interés superior del niño" en consonancia con la normativa internacional especificando que se entiende por tal: "INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. (la negrita me pertenece)

Este principio rige en materia de patria potestad (hoy responsabilidad parental), pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

Ahora bien, el CCCN establece el principio de capacidad progresiva, por medio del cual a mayor capacidad, mayor autonomía, por lo tanto disminuye la representación de los padres para ser una figura de asistencia o acompañamiento en las decisiones que conciernen por ejemplo a su propio cuerpo. Se considera así, que a mayor grado de madurez el niño tendrá una mayor comprensión de los sucesos de su vida, por lo cual pasaría de ser un mero espectador a un protagonista, en tal sentido, los niños son citados ante los Tribunales en aquellas causas en donde se entiende fundamental tener en cuenta al momento de decidir cuál es su voluntad, su opinión al respecto de la situación familiar que lo involucra de manera directa.

Así, en aquellos procesos en donde los progenitores reclaman sobre el cuidado personal, el régimen de comunicación, en procesos de revinculación del niño con uno de los progenitores, en las adopciones integrativas cuando existen hermanos, sólo por mencionar algunos, los niños deben ser oídos por el Tribunal en presencia de la Asesoría de NNA.

La cuestión, deja de ser tan clara y útil, cuando los hijos quedan expuestos a la relación conflictiva existente entre los padres, y en ocasiones siendo citados innecesariamente, así, por ejemplo, hay algunos Tribunales que citan a los hijos en los procesos de alimentos, a fin de consultarle y poder corroborar a través de su escucha el nivel de vida de cada uno de sus papás, a mi entender innecesario e incómodo para el hijo.

En este sentido se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones de Familia de nuestra provincia: "Resulta innecesaria la escucha de los Niños en los procesos de alimentos, por tratarse de cuestiones económicas que pueden acreditarse con las pruebas que aportan las partes, sin necesidad de tener que citarlos a una audiencia para pronunciarse sobre aspectos económicos de resorte de los adultos. La fijación de una audiencia exclusiva a esos fines no se condice con su interés superior, directriz que debe primar en toda decisión judicial que les concierna (art. 3.1 de la Convención de los Derechos del niño).[2]

Quienes nos dedicamos a esto, observamos que la realidad supera toda ficción, que los padres colocan a sus propios hijos en lo que suele llamarse "conflicto de lealtades", surgiendo del propio relato del niño su incondicionalidad para con alguno de ellos, con un relato influido y armado, sintiendo culpa en mucho de los casos frente al otro progenitor. Más aún, cuando ingresan los padres a la sala y ellos mismos pretenden influir en las contestaciones del niño, ante lo cual es de buena práctica, que salvo que el chico manifieste no querer ingresar solo, lo mejor es que sea oído sin la presión de la mirada de sus padres.

Claro está, que es trascendental que su opinión sea tenida en cuenta y que la resolución que se adopte considere la voluntad expresada por el niño, si quien resuelve constata que así y en ese caso concreto, se garantiza el superior interés de los niños involucrados.

Recordemos que, para todo niño, acudir a la sede de un Tribunal generalmente interrumpiendo su rutina diaria, colegio, etc. Implica una fuente de estrés, sumado a esto muchas veces es el lugar de encuentro con progenitores y familiares a los que no ve hace tiempo, con los que no tiene contacto lo que implica aún mayor angustia y nerviosismo. En ocasiones, son los mismos niños los que expresan ante el Juez su deseo de no volver a ser citados, manifiestan hartazgo al tener que acudir reiteradas veces ante el Juez, la Asesoría, la psicóloga.

Por lo tanto, los operadores de la justicia deben otorgar un ambiente lo más ameno posible, reservado, con trato y terminología acorde a la edad y grado madurativo del niño para que dicha experiencia no resulte traumática y contraria a los fines perseguidos por la Convención y la Ley.

Cabe mencionar que en muchos casos es fundamental la participación de los chicos, así lo ha entendido con buen tino, la 2° Cámara de Apelaciones en lo Civil echando luz respecto a cómo debe el decisor ponderar su escucha : "La Participación, que prevé el art. 12 de la Convención de los derechos del Niño, no debe quedar en la mera escucha del Niño, sino en la ponderación que debe efectuar el juez de lo que expresa, intelectual y emocionalmente, conforme a la madurez del Niño, los derechos en juego y su interés superior. En el caso, su madurez está reflejada en sus expresiones ante la Sra. Asesora, respecto de sus propios derechos, en especial el derecho a un desarrollo pleno a través, entre otros aportes, su esparcimiento, su vida deportiva, sus relaciones familiares y de amigos, etc."[3]

Es trascendental, el avance que a tenido el patrocinio de las personas menores de edad en esta clase de procesos en donde existe contraposición de intereses con sus progenitores con la implementación de la figura del "abogado del niño", que es un profesional capacitado en temas de niñez y es quien vela por los intereses de su representado, "el niño, niña o adolescente" involucrado en el caso.

Así, es necesario destacar que el niño siempre puede acudir al Tribunal a fin de ser escuchado, no sólo cuando sea citado, sino también cuando sienta la necesidad de que su voluntad sea tenida en cuenta como así también sus deseos. En este sentido, el "abogado del niño", es quien a petición del propio niño, o frente a este tipo de situaciones en donde las partes y a veces sus patrocinantes, no pueden lograr una evolución fructífera del proceso, el mismo Juez o a solicitud de la Asesoría, puede designar el patrocinio de un abogado para el niño garantizando la imparcialidad de su defensa.

Reitero, en casos en donde se decide un régimen de comunicación del padre no conviviente con su hijo, es fundamental si el chico tiene edad y grado de madurez suficiente, lo cual se debe considerar en cada caso en concreto de acuerdo al grado de entendimiento madurativo de ese niño, el mismo sea citado y consultado sobre el régimen que proponen los adultos a fin de que se sienta a gusto y no interfiera en sus actividades personales programadas. Es decir, si el niño todos los días sábados entrena y comparte con sus pares, ponerle el horario de encuentro con su padre en ese momento lo va a mal predisponer privándolo de una actividad que para el seguramente es fundamental en su rutina diaria. Escucharlo y consensuar el régimen garantiza el triunfo del mismo y mejora el vínculo del niño con ambos progenitores al sentirse comprendido y respetado.

Por lo tanto, los adultos, debemos resguardar que dicha participación sea efectiva, siendo puentes y no obstáculos en la concreción y pleno goce de sus derechos a vivir una niñez feliz y saludable, claro está que el sistema judicial, administrativo y los abogados que representan a cada progenitor deben encausar su proceder en el sentido expuesto.

Finalmente, y parafraseando a Carl Rogers, psicólogo estadounidense, iniciador, junto a Abraham Maslow, del enfoque humanista en psicología nos dijo: "Ser empático es ver el mundo a través de los ojos del otro y no ver nuestro mundo reflejado en sus ojos"... no olvidemos jamás los adultos que estamos ante conflictos en donde se encuentran involucrados los niños, nuestros hijos, sobrinos, alumnos... al abordarlos tenemos el deber de ser empáticos, respetuosos y mirar su mundo a través de sus ojos, es la única manera posible de hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención.

[1] unicef.es/causas/derechos-ninos/convencion-derechos-ninos

[2] 153/19 COMPULSA EN A. 9119/18 C. M. A. CONTRA C. H. N. POR ALIM. Sumario N°: 8552Fecha: 27/09/2019Juez: FERRER - POLITINOTribunal: Cámara de Apelaciones de Familia - 1° Circunsc. Judicial

[3] Segunda Cámara en lo Civil. Autos N°1670 caratulados "Z.C.V. P/ SU HIJO MENOR G.E. C/ G.E.A. P/ AUTORIZACION"